Zastřené agenturní zaměstnávání je přestupkem, který může spočívat v docela běžné provozní situaci. Zaměstnavatel pro určité pracovní pozice využije smlouvu se svým obchodním partnerem, který mu bude činnosti zajišťovat svými zaměstnanci. Hranice mezi běžným outsourcingem a přestupkem zastřeného agenturního zaměstnávání je však tenká a rizika nesou obě strany.
Zákonná úprava
Agenturní zaměstnávání je formou zprostředkování zaměstnání spočívající v tom, že určití zaměstnanci agentury práce, která je formálním zaměstnavatelem pracovníků, jsou na základě smlouvy dočasně přiděleni k jinému zaměstnavateli. Problém je v tom, že takovou činnost mohou podle zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, provádět pouze agentury práce s příslušným povolením ministerstva práce a sociálních věcí. Pokud tuto činnost, byť formálně označenou jinak, vyvíjí zaměstnavatel bez příslušného povolení, jedná se o zastřené agenturní zaměstnávání, což je přestupek dle zákona o zaměstnanosti, za který podnikající fyzické osobě a právnické osobě hrozí pokuta až ve výši 10.000.000 (nejméně 50.000 Kč) a zákaz činnosti až na dva roky.
Typický příklad
Zaměstnavateli (odběrateli) v provozu chybí zaměstnanci na určitých pozicích. Své kmenové zaměstnance chce doplnit o zaměstnance svého obchodního partnera. S obchodním partnerem uzavře smlouvu o dílo či smlouvu o poskytování služeb. Obchodní partner dle smlouvy musí vykonávat pro zaměstnavatele určité činností, což splní tak, že bude vysílat zaměstnance do tohoto provozu, aby zde pracoval obdobně jako kmenoví zaměstnanci zaměstnavatele. Mzdu jim hradí obchodní partner zaměstnavatele a dle smlouvy zaměstnavatel obchodnímu partnerovi hradí odměnu za služby. Taková situace však není jen podnikatelským závazkem dvou smluvních stran. V rámci jejího plnění musí zaměstnanci obchodního partnera pracovat u odběratele, často úplně stejně, jako jeho kmenoví zaměstnanci. Je-li předmětem smlouvy pouze pronájem pracovní síly, jedná se o přestupek.
Kde je hranice mezi outsourcingem a zastřeným agenturním zaměstnáváním
Situací se několikrát zabýval Nejvyšší soud. Např. v rozsudku ze dne 30. června 2015, č. j. 2 Ads 173/2014-28 uvedl, že rozlišovacím znakem mezi pronájmem pracovní síly a poskytnutím služby je komplexnost zajišťované činnosti. Poskytovatel služby jedná vlastním jménem, na svou odpovědnost. Pokud jde však o zastřené agenturní zaměstnávání, neodpovídá za výsledek práce a neřídí příslušné pracovníky, kteří zajišťují jeho služby pro odběratele.
Dále Nejvyšší soud v rozsudku ze dne 29. března 2022, č. j. 4 Ads 349/2021 uzavřel, že podstatou posuzované činnosti nebylo plnění smlouvy o dílo, ale dlouhodobé poskytování pracovníků druhé smluvní straně. To, že zaměstnanci poskytovatele pracují v prostorách odběratele v zásadě nevylučuje, že může jít o dovolenou smlouvu o dílo, rozhodující je, zda je zde identifikovatelná předávaný výsledek, za který nese zhotovitel odpovědnost. Anebo je jedinou činností vyslání svých pracovníků odběrateli.
Pokud soud anebo inspektorát práce situaci prověřuje, zajímá se o tyto otázky:
- Kdo dává pracovníkům úkoly a kontroluje je?
- Je výstup dodavatele odlišitelný od výstupu vlastních zaměstnanců odběratele?
- Jak je stanovena cena? Za odpracovanou hodinu nebo za dílo?
- Kdo eviduje pracovní dobu, školí na BOZP a přiděluje ochranné a jiné pracovní prostředky?
- Jsou vysílaní zaměstnanci dodavatele začleněni do organizační struktury odběratele?
Sankce a další důsledky
Pokud inspektorát práce či soud dospěje k závěru, že jde o přestupek zastřeného agenturního zaměstnávání, rizika nesou obě strany. Odběratel i dodavatel. Rizika nelze smluvně převést. Sankce za přestupek jsou uvedený výše a nesou je obě strany.
Při překvalifikace smluvního závazku na agenturní zaměstnání je zde také riziko, že správce daně doměří odběrateli daňová povinnost plátce daně z příjmů ze závislé činnosti, doměří se pojistné na sociální zabezpečení a veřejné zdravotní pojištění včetně penále a příslušenství. U veřejných zakázek je zde také v sázce reputační riziko a riziko vyloučení z těchto zakázek, včetně vyloučení z dodavatelských řetězců. Pracovníci, kteří pracovali pro odběratele pak ztratí dobu pojištění pro účely stanovení starobního důchodu a ztrátou nároku na dávky nemocenského pojištění.
Co doporučujeme
Chcete-li řešit outsourcing, ale chcete se vyhnout zastřenému agenturnímu zaměstnávání, je potřeba dobře nastavit spolupráci s dodavatelem, případně již existující spolupráci náležitě revidovat:
- ověřte, zda dodavatel má oprávnění k agenturnímu zaměstnávání;
- rozhodněte se pro jeden model – agenturní zaměstnávání či striktní smlouva o dílo;
- u smlouvy o dílo vymezte předmět plnění konkrétním předávaným výsledkem, ne počtem pracovníků nebo odpracovanými hodinami, k tomu upravte cenový mechanismus a mechanismus kontroly a předávání díla.
Řešíte obdobný problém v rámci Vašeho provozu? Pokud ano, je dobré výše uvedená rizika eliminovat správným smluvním nastavením spolupráce i její jasné faktické provádění.
